国企参股监管新要求—《国有企业参股管理暂行办法》重点问题解读
2023-10-09
2023年6月，国务院国有资产监督管理委员会下发了《国有企业参股管理暂行办法》（国资发改革规〔2023〕41号）（以下简称《暂行办法》），法律位阶属于部门规章。
而在此之前，国资委出台的关于国资监管的规范性文件大多不适用于国有企业参股企业，主要适用于国有独资企业、国有全资企业、国有控股企业、国有实际控制企业。随着国资委以管资本为主以及不断强化国有资产监管的需要，从投前的产业导向、投资决策，投中的股权结构、权责边界，到投后的治理安排、监督管理，加强对国有企业参股管理势在必行。因此，《国有企业参股管理暂行办法》的出台，说明了国有企业参股管理正式进入国资监管的重点关注事项，体现了国资监管进一步强化的新动向。
本文对《国有企业参股管理暂行办法》的核心内容进行了梳理总结并对相关重点问题作进一步分析解读。
《暂行办法》包括总则、参股投资管理、参股股权经营管理、参股股权退出管理、监督问责、附则共六章三十三条，对国有企业开展参股经营投资活动过程中涉及的参股企业选择、参股企业出资、参股企业公司治理、参股企业投后管理、参股企业退出等事项作出了详细规定。
一、《暂行办法》的适用主体
《暂行办法》第二条对适用主体进行了明确：“本办法所称国有企业是指各级国有资产监督管理机构履行出资人职责的企业及其子企业，参股是指国有企业在所投资企业持股比例不超过50%且不具有实际控制力的股权投资。”这里的不超过50%包含本数，也就是如果国有企业在所投资企业中持股为50%，不一定为国有参股企业，也不一定为国有控股企业，要进一步判断国有企业是否对所投资企业具有实际控制力。
我们认为，以下主体或业务情形，暂不属于《暂行办法》的规制对象：
（1）基金业务。《暂行办法》第三十条规定：“国有企业基金业务参股管理，另有规定的依其规定执行。”国务院国资委于2023年2月3日印发了《中央企业基金业务管理暂行办法》，该办法目前仅将国务院国资委履行出资人职责的出资企业作为规制对象，地方国企不属于规制范围，待观察后续是否会有将地方国企囊括在内的新规则出台。
（2）合伙企业。《暂行办法》未明确提及其规制对象是否包含合伙企业，但从《暂行办法》的整体内容来看，其所针对的应为参股企业为公司制企业，并不包括合伙企业。《暂行办法》要求国有企业应“协调推进各方股东在参股企业章程中明确各治理主体的设置和权责边界，促进参股企业建立权责法定、权责透明、协调运转、有效制衡的公司治理机制”；国有企业“应依据参股企业公司章程选派股东代表或董事监事等重要人员”，上述规定仅有在参股企业为公司制企业的情况下才可在相应落实相关要求。此外，《企业国有资产交易监督管理办法》（32号令）出台后，国务院国资委曾在咨询答复中提及32号令“规范的对象是国有公司制企业，不包括有限合伙企业”，该答复也具有一定参考意义。
二、国有企业参股管理应遵循的原则
《暂行办法》第三条明确了国有企业参股管理应遵循依法合规、突出主业、强化管控、合作共赢的原则。
三、关于参股投资管理的相关要求
《暂行办法》第二章即第六条至第十二条专章规定了参股投资管理要求，主要包括对参股企业的选择、对参股企业的出资、重点事项的把控要求和对参股企业的投资决策授权。
1、对参股企业的选择
《暂行办法》第六条规定，国有企业应严格执行国有资产投资监督管理有关规定，坚持聚焦主责主业，符合企业发展战略规划，严控非主业投资，不得通过参股等方式开展投资项目负面清单规定的禁止类业务。
国有企业在开展参股投资活动过程中，应充分关注所投企业是否与自身的主业及战略发展规划相符合，避免参与禁止类投资项目以及实施非主业投资活动。
《暂行办法》第七条规定，应充分开展尽职调查，通过各类信用信息平台、第三方调查等方式，审查合作方资格资质信誉，选择经营管理水平高、资质信誉好的参股合作方。不得选择与集团公司及各级子企业领导人员存在特定关系的合作方。（特定关系指配偶、子女及其配偶等亲属关系，以及共同利益关系）
2、对参股企业的出资要求
《暂行办法》第八条明确了不得以股权代持、明股实债方式开展参股合作。上述规定是为了在确保国有企业参股投资行为的真实性及持股行为的规范性。
《暂行办法》第十二条规定了国有企业作为参股股东与其他股东共同出资新设企业，不得对其他股东提供垫资，不得先于其他股东缴纳出资；以非货币资产出资作价的，应当以公允合理方式确定国有资产价值；其他股东未按约定缴纳出资的，应当及时了解情况，采取有效措施防范风险。
国有企业在与合作方共同出资新设企业时，应在相关投资协议及公司章程中依据《暂行办法》的上述要求对股东的出资时间安排等事项作出相应约定，避免出现国有企业需先于其他合作方进行出资的情况。当参股企业其他股东未按约缴纳出资时，国有企业可会对未缴纳出资的股东进行书面催告，要求其及时履行出资义务。在催告无效的情况下，国有企业也可对未按约出资的股东提起诉讼，要求其承担相应的违约责任。
3、对参股企业重点事项的把控要求，避免参股股权管理失控
《暂行办法》第十条列举了部分需重点关注的涉及股东权益以及公司经营管理问题的事项，主要包括分红权、人员委派、高级管理人员薪酬激励、审计监督、信息披露、安全生产、特定事项否决权及股权退出等，对于此类事项，国有企业应保有相应权益，避免出现因过分让渡股东权益而导致国有企业无法有效参与参股企业的监督管理从而出现参股股权管理失控的情况。《暂行办法》同时要求，“达到一定持股比例的参股投资，原则上应当享有提名董事的权利”，对于“持股比例”的具体数值，《暂行办法》未作明确规定，在条件允许的情况下，我们建议国有企业在对外进行参股投资时尽量争取在参股企业中获得一定的董事席位。
4、对参股企业的投资决策授权
《暂行办法》规定，“参股投资决策权向下授权应当作为重大经营管理事项经党委（党组）前置研究讨论，由董事会或未设董事会的经理层决定，授权的企业管理层级原则上不超过两级。达到一定额度的参股投资，应当纳入‘三重一大’范围，由集团公司决策。”国有企业若拟就参股投资决策事项对其子企业进行授权，在授权程序及授权层级事项上应遵循前述要求。
四、投后管理事项的相关要求
《暂行办法》第三章即第十三条至第二十三条专章规定了参股股权经营管理要求，主要包括对参股企业实施差异化管理、完善向参股企业派出人员、积极参与重要事项决策、加强运行监测和风险管控、加强财务管控、建立参股经营投资评估机制、加强无形资产管理等内容。
1、对参股企业进行差异化管理要求
《暂行办法》第十三条要求国有企业应在企业内部明确负责参股企业管理事项的部门，对参股股权进行归口管理，建立参股经营投资台账，并结合企业实际建立重要参股企业名单，将没有实际控制力但作为第一大股东以及其他持股比例较高的参股企业纳入重要参股企业名单中，探索实施差异化管理。
2、完善向参股企业派出人员以及领导人员兼职的管理要求
《暂行办法》第十四条、第十五条要求国有企业建立健全派出人员的选聘、履职、考核和轮换等制度并建立派出人员定期述职制度。派出人员每年应至少向国有企业进行一次述职，如遇重大事项，亦应及时向国有企业报告。对于国有企业及其各级子企业领导人员在参股企业兼职事项应从严管理，并按照管理权限进行审批。相关领导人员一般不跨级兼职，不兼“挂名”职务，且不得在兼职企业领取工资、奖金、津贴等任何形式的报酬，不得获取股权和其他额外利益，任期届满需要连任的，应当重新履行相关程序。
3、对参股企业重要事项决策和加强运行监测、做好管控要求
（1）国有企业股东对参股企业的重要决策事项应充分发表意见
《暂行办法》第十六条要求国有企业应积极参与参股企业重要事项的决策，对于下列事项，国有企业股东应充分表达意见：参股企业章程重要条款修订、重大投融资、重大担保、重大产权变动、高级管理人员变动和薪酬激励及公司合并、分立、变更、解散等。此外，当参股企业拟通过增资扩股的方式引入其他投资者时，国有企业股东应当在决策过程中按照国有资产监督管理有关规定就资产评估、进场交易等发表意见[6]。
（2）国有企业股东对参股企业应做好日常监测和管控
《暂行办法》第十七条、第十八条要求国有企业需对参股企业做好运行监测、风险管控和财务管控，尤其应对投资额大、关联交易占比高、应收账款金额大或账龄长的参股企业加强风险排查，督促参股企业及时分红，如遇涉及参股企业的重大风险或重大损失事件，应及时向同级国有资产监督管理机构报告。此项规定旨在避免出现部分国有企业对于持股比例较低的参股企业疏于管控从而无法及时有效控制风险的情况。
4、加强国有企业的无形资产管理
《暂行办法》第二十一条明确规定国有企业“不得将字号、经营资质和特许经营权等提供给参股企业使用。”对于产品注册商标，如国有企业确需对其参股企业进行授权，则必须由参股企业有偿使用并按市场公允价格定价，同时国有企业应当严格规定授权使用条件并履行决策审批程序。“交易完成后标的企业不得继续使用原国有企业的字号、经营资质和特许经营权等无形资产，不得继续以原国有企业名义开展经营活动。”
五、参股股权的退出管理要求
《暂行办法》第四章即第二十四条至第二十六条专章规定了参股股权退出管理要求。
《暂行办法》第二十四条规定，“除战略性持有或培育期的参股股权外，国有企业应当退出5年以上未分红、长期亏损、非持续经营的低效无效参股股权，退出与国有企业职责定位严重不符且不具备竞争优势、风险较大、经营情况难以掌握的参股投资。”《暂行办法》要求国有企业对参股企业做好日常经营的监测和管控工作，在此基础上，若国有企业在日常监测过程中发现其所投资的参股企业出现风险较大、经营情况难以掌握的情形，也应及时研究评判此时是否有从参股企业退出的必要。
《暂行办法》第二十五条、第二十六条规定，国有企业从参股企业退出时可根据实际情况合理选择股权转让、股权置换、清算注销等方式，同时，《暂行办法》也提到“可充分发挥国有资本投资、运营公司作用，积极探索委托管理、集中打包、重组整合等措施，集中处置低效无效参股股权，提高处置效率，加快资产盘活”。在退出程序上，国有企业应当遵循合法合规的原则，“退出参股股权应当严格执行国有资产监督管理有关规定，依法合规履行财务审计、资产评估和产权交易等程序，及时办理工商变更登记。”
六、国有企业参股的监督问责
《暂行办法》第五章即第二十七条至二十九条明确了国有企业应当将参股经营投资作为内控的重要内容，规范开展对参股经营投资的审计监督，重点关注参股企业财务信息和经营情况，各级企业负责人开展任期经济责任审计时，应当将参股投资、与参股企业关联交易等事项列入重点审计内容。国有企业参股经营投资中违反规定，造成国有资产流失或其他不良后果的，应按照有关规定对相关责任人给予严肃处理，实行重大决策终身问责制。
我们认为，《暂行办法》的出台对国有企业参股经营投资活动的各个环节，包括投前、投中、投后的全流程管理提出了更严格的标准和更细致的要求，国有企业需对照《暂行办法》的相关规定及时完善自身对外投资事宜的管理制度，对于后续新开展的对外参股投资活动，应严格依照《暂行办法》的规定进行实施和管理。
作者：石苗 高级合伙人