浅谈建设工程合同纠纷中“背靠背”条款的理解与适用
2020-05-11
近期本团队代理了数件建设工程分包合同纠纷案件，该案件的审理焦点之一是如何认定分包合同中约定总包人收到业主等分包链条上游方支付工程款后再向分包人支付的条款的效力以及有效后该条款如何适用的问题。本团队就该问题以“付款条件未成就”、“分包”为关键词进行了充分的案例检索以及分析论证工作后，就司法实践中各地法院的相关案例谈谈自己的观点与看法。
一、“背靠背”条款的定义
建设工程合同中的“背靠背”条款（pay-when-paid），主要是指处于工程分包链条上游一方（多数是总承包方）在分包合同中设定的，以其获得位于分包链条更上一级者（一般是业主）支付作为其向下游方（一般是分包方）支付的前提条件的条款，通常出现在建设工程分包合同以及更下层的专业分包合同中。当下业主拖欠工程款的现象比比皆是，总承包商在整个工程分包链条中为达到转嫁风险的目的，常利用其优势地位在起草分包合同中将“背靠背”条款约定为必备条款。如：“乙方同意，如甲方在总包方、建设方、业主的收款比例不足，甲方支付本合同款项按甲方在总包方、建设方、业主的实际收款比例执行，且甲方不承担违约责任。”此类条款的核心在于以业主或其他分包链条上游方支付为前提，方支付相应分包工程款，以期达到转嫁分包链条上游方支付不能的风险，故而该类条款被概括为“背靠背”条款。
二、“背靠背”条款的效力问题
由于我国法律目前尚未就“背靠背”条款的法律效力作出明确规定，其效力一直存在争议，主要分为两种观点：
1、无效论
该观点认为，背靠背条款违反了合同相对性原则、严重违反公平原则，极易助长不诚信行为，应属于无效条款。在前述提及的案例检索结果中有少部分案例否定该条款的效力。如（2014）一中法民终字第01260号[1]，“东方通信公司在对付款条件的约定上，显然将第三人付款的风险转移给讯广科技公司，第三人何时付款、付款比例的大小、第三人拒绝付款或者违反约定迟延付款等均会影响到施工方讯广科技公司的利益，该约定明细有违公平原则。”又如（2019）川01民再134号[2]，“宏林公司、李云可虽约定：宏林公司应付李云可的2260000元，在新城公司工程款、保证金每次到位后同步优先支付90%。但新城公司是否欠宏林公司款项、金额如何、何时到位、能否到位均不确定，该约定实质赋予了宏林公司单方决定是否履行付款义务的主动权，将应由宏林公司承担的其对新城公司享有债权能否实现的风险转嫁李云可，剥夺了李云可收享债权的权利，显然违背了民事主体从事民事活动必须遵守的公平原则和诚实信用原则，故宏林公司关于付款条件不成就的辩称意见不成立，李云可诉请其给付2260000元及资金利息，予以支持。”
2、有效论
从支持"背靠背"条款效力的判例来看，人民法院倾向于将该条款认定为附生效条件的合同条款，即在付款条件成就时，总承包方的付款义务产生。该观点认为，背靠背条款系总承包方与分包方真实意思的表示，且不存在《合同法》、《建设工程施工合同司法解释》等规定的合同条款无效的情形，如（2014）三民终字第199号[3]，人民法院从“背靠背”条款产生的背景和功能，肯定该条款合法、合理：“在目前建筑市场处于绝对买方市场，业主为大，业主拖欠工程价款现象日趋普遍的建筑市场环境下，总承包方为转移业主支付不能的风险，而在分包合同中设置‘以业主支付为前提’的条款，通常称为背靠背条款，该条款有其一定的合理性和合法性，故该约定有效。”又如（2014）济民五终字第182号[4]，人民法院认为“背靠背”条款系当事人意思表示，且符合交易习惯及诚实信用原则，应认定该条款合法有效；再如（2015）丹民一终字第00442号[5]，法官提出“背靠背”条款不违反法律强制性规定，体现了当事人的意思自治，符合民法中自愿平等的原则，应为有效条款。此外，还有相当一部分案例系默认该条款有效，直接对条款适用问题进行阐述。而在司法判例之外，本团队还查询到北京市高级人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》[6]中于第22条明确肯定“背靠背”条款的效力。
综上，关于“背靠背”条款的效力问题，多数观点皆对“背靠背”条款效力采取肯定态度，但也有部分案例直接否认了“背靠背”条款的效力。故而在具体个案的处理中不可忽视“背靠背”条款被认定无效的可能性，要认识到法院在这一问题上是享有的自由裁量权。而这一问题甚为关键，因为若法官对该类条款持否定或倾向于否定的态度，工程款付款方以此作为抗辩理由，自然不会得到支持。
三、“背靠背”条款在司法适用中的部分问题
1. 举证责任分配问题
在诉讼案件中，一般系被告方以“背靠背”条款为依据来主张付款条件未成就来进行抗辩。虽然根据“谁主张谁举证”的举证责任分配原则，应该由原告对付款条件成就这一点来承担初步举证义务，但在实际案例中都是由被告方来承担相应的举证责任。比如（2018）川01民终13336号[7]一案中，人民法院提出“在分包合同实际履行中，总包方应当举证证明不存在因其自身原因造成业主付款条件未成就的情形，以及总包方已积极向业主主张权利而业主仍未支付工程款；若因总包方拖延与业主办理结算或其他怠于行使其到期债权的行为，致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包方支付欠付工程款的，应予支持。”
在具体案件审理中，分包方作为原告也可在庭外向业主等分包链条上游方请求出具已足额向总承包方付款的材料，来证明总承包方的抗辩不成立。若作为原告的系实际施工方，其可根据《合同法》、《建设工程司法解释（二）》等相关法律法规，将分包链条上的所有当事人或作为共同被告，或部分作为被告，其他部分作为第三人来提起诉讼，最大可能地在诉讼阶段避免“背靠背”条款对实现自身诉求的影响。
2. 合同无效或者合同解除后如何适用
首先，根据《建设工程施工合同司法解释》第2条的规定，在“背靠背”条款因为分包合同无效的情况下，分包方可以请求参照合同约定支付工程价款。此时，“背靠背”条款是否属于该条规定的工程价款支付条款，付款方可否以此进行抗辩,对此问题，实践中存在争议，部分观点认为分包合同因违背法律规定无效，约定的“背靠背”条款对合同双方均不具约束力。部分观点则认为“背靠背”条款属于上述司法解释规定的工程价款支付条款，合同无效并不影响该条款的效力。例如（2016）鄂0107民初236号[8]一案判决，人民法院认为“但合同的无效不影响原告参照合同的约定要求被告青山花木公司支付工程价款的请求，原告按照合同约定及设计变更后的要求履行了施工义务，并于2014年8月完工，且原告施工的工程已经验收合格，原告有权要求被告青山花木公司支付工程款。”
其次，对分包合同终止或解除后该条款是否保留效力，支持保留效力者如（2017）川0115民初4512号[9]，该案审理法官认为“案涉合同因无法实现合同目的而解除，利安公司完成的工程劳务已与华贯公司完成结算，且现无证据证明利安公司完成的工程存在质量问题，故华贯公司应当向利安公司支付相应的工程劳务款。华贯公司以合同约定的付款条件未成就为由，不同意支付劳务费，于法有悖，本院不予采纳。”但根据《合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”，亦不能排除“背靠背”条款被认定为结算条款而保留效力的可能。就此问题而言，在合同签订阶段可以通过明确该条款在合同终止或解除后仍然有效，以尽可能规避今后可能出现的争议。
最后，对总承包合同被终止或解除的，结算后总承包商实际收到的业主付款金额小于若干个分包合同中约定的付款总金额，这种情况下，分包商是否有权要求总承包商足额支付？总承包商是否可以按实际收到的业主付款金额对各分包商按比例分配？本团队暂未检索到此种情况下的案例，对此仅作为实践中可能出现的问题提出。
3.“背靠背”条款是否系承担付款义务一方的免死金牌
在建筑工程产业链中，总承包商为避免业主支付不能的风险，都会在分包合同里设置“背靠背”的格式条款，以便达到将该部分风险转嫁给分包商。但“背靠背”条款看似是强大的武器，其是否只要在合同中约定“背靠背”条款，一旦发生业主不支付工程款的情形，总承包商便可以此作为抗辩？
对该抗辩是否成立的问题，除去前述部分的效力认定问题，举证责任分配问题以外，实践中法院还会考虑关于抗辩的证据链构成、付款方不当阻挠付款条件成就等问题。此类情况大致可归结为两点：一、付款方并未能证明付款条件未成就；二、付款方无法向法院证明其就分包工程的未付款项已积极行使诸如结算，催告、起诉等权利。
一方面，付款方首先就面临着承担相应举证责任的压力；其次如（2014）沪二中民二（民）终字第2457号[10]一案判决中所提出的，“关于付款条件是否成就的问题，虽然双方合同中约定每次付款都以业主资金到位为前提，但首先，从建工公司与业主之间结算情况来看，业主向建工公司支付工程款并非严格依照施工项目笔笔对应，现建工公司未能提供充分的证据证明业主就本案系争工程项目的实际付款情况。”最后，由于业主与总承包方所约定工程款结算方式一般系根据工程总体施工进度来确定价款的支付进度，不能根据分包工程来确定支付方式与期限。同时业主所付款项也不会特地指明该笔款项所指向的工程部分，即便适用工程量清单计价的方式也对其证据链的形成难有助益。
另一方面，即便法院认可“背靠背”条款的有效性，但仍会从公平和诚实信用原则出发，就付款方是否已经积极向业主追索款项以及时间跨度来裁判是否支持“付款条件未成就”的抗辩理由。对拖欠时间较长甚至已经超出工程质保期的个案，鉴于付款方与业主可能存在不当交易以阻却付款条件成就的情形，若付款方仅采用催告等私力救济的方式，法官可能会认定其并未积极行使权利。而作为承担压力最大的分包方或者实际施工方并不需要考虑与业主等上游的业务往来或其他因素，其寻求司法救济的动作往往要比付款方的动作要迅捷。
四、合同双方面对“背靠背条款”的实务应对建议
1.分包链条上游方
如上所述，“背靠背”条款在目前的司法实践中并不是一面完美的盾牌，这就要求处于相对优势地位一方（如总承包商）在设计“背靠背”条款以及起诉阶段做到尽善尽美。本团队在案例搜集中总结出几点建议：第一、依法进行工程分包，确保分包合同合法，以避免被法院认定为违法分包从而使得合同条款无效；第二、在合同条款设计阶段，为尽量确保法官对该类条款持肯定或倾向于肯定的态度，应当要求合同起草人摒弃设立格式条款的思维，转而根据工程的具体情况来进行调整。常见的一种做法便是在重要的条款处采用足以引起分包商注意的字体、符号等特别标识，并给分包商就此条款作出书面说明。此外还可将自身的付款进度锚定在业主的付款进度上，虽不一定要做到付款期数、时间完全一致，但可以做到自身付款期数与业主对自身的付款期数中某几期一一对应；第三、可以在合同签订阶段，让业主作为第三人的名义进行盖章确认，以避免法院以业主未在合同上签字盖章为由，认定其非分包合同的当事人，从而认定否定“背靠背”条款的效力；第四、在被起诉至法院后，作为被告的链条上游方应当就已向业主积极主张权利的事实、业主尚未支付该部分工程款的事实进行举证工作。需要注意的是，如前述所言，法官在具体个案审理中可能会因工程款项拖欠期间过长而从严认定己方向业主积极主张权利的行为，故而此方当事人应当及时向业主提起诉讼或申请仲裁。
2.分包链条下游方
对处于链条下游方（一般是分包商）而言，并没有太多设立合同条款的发言权，多数情况下也是处于极弱势地位。既然无法拒绝“背靠背”条款，也应该在该阶段为自己争取更多利益，本团队建议此时可以在兼顾双方利益的前提下对“背靠背”条款进行补充约定：一方面可通过另行设置要求保障自身知情权的条款，比如合同相对方在业主每次付款的前后必须于特定期限（可以是1-2天）内书面通知己方，否则视为对方放弃“背靠背”条款的约定，或是直接以合同附件或者补充合同的形式来进行约定；另一方面可要求对方在分包合同或者附件中披露业主的付款进度，并约定对方在业主未按时付款时必须于特定期限内采取相应的追索措施，否则视为其放弃“背靠背”条款的约定。而进入到诉讼阶段，除前文已经提及的证明业主已向总承包商支付分包工程款的事实之外，亦可围绕付款条件拟制成就观点主张被告方未积极向业主主张权利甚至存在不当交易情形导致自身权利受到损害并加以证明。
注释
[1] 北京市第一中级人民法院:北京东方信联无线通信有限公司与天津讯广科技有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决;
[2] 成都市中级人民法院：李云可、四川眉山宏林建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷再审民事判决；
[3] 河南省三门峡市中级人民法院: 陕西建工安装集团有限公司与被上诉人赵宇鹏建设工程施工合同纠纷二审民事判决；
[4] 济南市中级人民法院：重庆市智翔铺道技术工程有限公司与山东省路桥集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决；
[5] 丹东市中级人民法院：中冶地勘岩土工程有限责任公司与中冶沈勘工程技术有限公司、丹东港集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决；
[6] 《北京市高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》：“22、分包合同中约定总包人收到发包人支付工程款后再向分包人支付的条款的效力如何认定？答：分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。”
[7] 成都市中级人民法院：成都建工第四建筑工程有限公司、成都芙蓉新型建材有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决；
[8] 武汉市青山区人民法院：武汉市浩东建筑工程有限责任公司与武汉市花木公司、武汉桥建集团有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决；
[9] 成都市温江区人民法院: 四川利安建筑劳务有限公司与四川科创制药集团有限公司、华贯建设有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决;
[10] 上海市第二中级人民法院:上海市建工机械工程有限公司与上海佳绩建筑装潢工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书。
作者 赵辉 高级合伙人 何宗贤 专职律师